Происхождение понятия
В 12-13 вв. термин относился к римско-канонической системе. Он обозначал ту ее часть, которая использовалась в христианском мире. Из канонической системы понятие перешло в правовую доктрину королевских судов, которая стала общей для средневековой Англии. Она существовала вместе с феодальными — графскими — судебными органами.
В 12 столетии короли Англии стали направлять чиновников для решения административных вопросов, в числе которых были и судебные, в разные регионы собственных владений. Сначала послы руководствовались не законами, которые в то время отсутствовали, а результатами опросов соседей либо свидетелей. Чаще всего опрашиваемых было 12. Из них впоследствии было сформировано жюри присяжных. В конце 12 века опыт королевских чиновников начали обобщать в трактатах по общему английскому праву.
Особенности формирования
Прецедентная система права разработана на основании судебных решений, а не законных и подзаконных актов, принятых исполнительными органами. Нормы формируются в рамках рассмотрения конкретных дел. Решение, принятое по определенному спору, в дальнейшем подлежит применению в разбирательствах по аналогичным предметам. В случае отсутствия четкого определения в законодательстве суд обладает полномочиями и обязанностью создавать норму. Их совокупность выступает как прецедентное право. С ним связываются все предстоящие решения. В случае когда в рамках разбирательства участники процесса высказывают несогласие с законом, суд рассматривает дело, применяя прецедентное право. Если подобный спор в прошлом был решен, уполномоченный орган должен руководствоваться аргументами, использованными в том случае. Если же будет установлено, что суть дела коренным образом отличается от предыдущих разбирательств, то спор будет считаться рассматриваемым впервые. Решение, которое по нему будет принято, станет прецедентом. Соответственно, оно будет связывать все последующие дела согласно принципу обязывающей силы таких судебных актов.
Тема 13. Правовая система Англии
2. 3. 4.
4. Характерные черты английского общего права
Во-первых, Во-вторых, В-третьих, В-четвертых, В-пятых, В-шестых, В-седьмых, В-восьмых, В-девятых, В-десятых, В-одиннадцатых, И.Ю. Богдановская, российский юрист
5. Правовая система Шотландии
- в отличие от Англии в Шотландии не было дуализма гражданского права в виде параллельной общему праву системы норм права справедливости;
- в Шотландии не получили развития исковые приказы, как это было в Англии;
- идея публичного обвинения в Шотландии вылилась в конкретную форму четко организованной службы государственного уголовного преследования.
Литература
- Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. Вып. 6.
- Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987.
- Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.
- Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ ности. М., 1996.
- Джекинс Э. Английское право: Источники права. Судопроизводство. М., 1947.
- Джекинс Э. Английское право: Уголовное право. Гражданское право. М, 1947.
- Косарев A.M. Римское частное право. М., 1998.
- Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
- Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1985. № 2.
- Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.
- Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
- Решетникова И.Д. Доказательственное право в Англии и США. М., 1997.
- Сажина Б.В. Административная юстиция Великобритании // Сов. го сударство и право. 1983. № 12.
- Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.
- Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
- Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
- Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.
- Cranston W. Recent Developments in English Law and Practice // Droit et pratique commerce international. 1986. No 2.
- David H. Introduction a 1’etude du rfroit ecossais. P., 1972.
- Fromont M. Grands systemes de droit etrangers P., 1994.
- Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems. L., 1968.
- Levitsky J.E. The Europeanization of the British Legal Style // Amer. Comparat. Law. 1994. Vol. 2.
- Precedent in Law. Oxford, 1987.
- Teubner W. Kodifikation und Rechtsreform in England. Berlin, 1974.
- The Legal System of Scotland. Edinburgh, 1973.
- Tune A, Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980.
- Walker D. The Scottish Legal System. Edinburgh, 1981.
Р. Паунд, американский юристЛ. Фридман, американский юристО.А. Жидков, российский юрист
… 16 …
Раздел третий ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ОБЩЕГО ПРАВА
Классификация правовых систем
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ МИРА
Исторически в каждой стране действуют свои правовые обычаи, традиции, законодательство, юрисдикционные органы, сформировались особенности правового менталитета, правовой культуры. Правовое своеобразие стран позволяет говорить об их самобытности, о том, что каждая из них образует свою правовую систему — совокупность всех правовых явлений (норм. учреждений, отношений, правосознания), существующих в ее рамках (правовая система в узком смысле).
Однако наряду с особенностями, отличиями, в этих правовых системах можно заметить и общие черты, элементы сходства, которые позволяют их группировать в «правовые семьи» (правовые системы в широком смысле), объединяющие несколько родственных в правовом отношении стран.
Существует несколько критериев объединения, классификации правовых систем различных государств:
1. Общность генезиса (возникновения и последующего развития). Иначе говоря, системы связаны между собой исторически, имеют общие государственно-правовые корни (произрастают из одного древнего государства, основаны на одних и тех же правовых началах, принципах, нормах).
2. Общность источников, форм закрепления и выражения норм права. Речь идет о внешней форме права, о том, где и как фиксируются его нормы (в законах, договорах, судебных решениях, обычаях), об их роли, значении, соотношении.
3. Структурное единство, сходство. Правовые системы стран, входящих в одну правовую семью, должны обладать сходством структурного построения нормативно-правового материала. Как правило, это находит выражение на микроуровне — на уровне строения нормы права, ее элементов, а также на макроуровне — на уровне строения крупных блоков нормативного материала (отраслей, суботраслей, других подразделений).
4. Общность принципов регулирования общественных отношений. В одних странах это идеи свободы субъектов, их формального равенства, объективности правосудия и т.д., в других — теологические, религиозные начала (например, мусульманские страны), в третьих — социалистические, национал-социалистические идеи и т. п.
5. Единство терминологии, юридических категорий и понятий, а также техники изложения и систематизации норм права. Родственные в правовом отношении страны обычно используют тождественные или сходные по своему значению термины, что объясняется единством их происхождения. По этой же причине законодатели стран, входящих в одну правовую систему, при разработке правовых текстов применяют одинаковые юридические конструкции, способы построения нормативного материала, его упорядочения, систематизации.
1) англосаксонскую (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.);
2) романо- германскую (страны континентальной Европы, Латинской Америки, некоторые страны Африки, а также Турция);
3) религиозно-правовые (страны, исповедующие в качестве государственной религии ислам, индуизм, иудаизм);
4) социалистическую (Китай, Вьетнам, КНДР, Куба);
5) систему обычного права (экваториальная Африка и Мадагаскар).
Российская правовая система в контексте мировых семей права
К какой правовой семье принадлежит российское право? На этот счет существуют две точки зрения.
Большинство ученых придерживается точки зрения, согласно которой российское право вышло из лона романо-германской правовой ссмьи (имеется в виду дореволюционный период развития российской национальной семьи), и после метаморфоз, произошедших с ним в советский период, продолжавшийся несколько десятилетий, оно постепенно возвращается в эту семью права.
Вторую точку зрения отстаивает В. Н. Синюков. Суть его позиции заключается в следующем: российская правовая семья есть центр славянской правовой семьи, которая может считаться самостоятельной и своеобразной.
Самобытность русской государственности состоит в традиционном вмешательстве государства во все сферы общественной жизни (право в России в основном формируется государством, по крайней мере связь права с государством всегда была тесной).
У славянской группы стран прослеживаются общие условия экономического развития (большое место занимают коллективные формы хозяйствования).
Отмечается и особый тип социального статуса личности (отсутствует четкая линия между интересами личности и государства). Славянские страны имеют культурно-историческую общность. Им присущи и морально-психологическая общность (доброта, жалость, коллективистское сознание и др.), и религиозно-этическая общность (в этих странах доминирует православная ветвь христианства).
Однако, думается, это относится к характеристике сознания людей вообще и правосознания в частности. Все вышеперечисленное к праву как системе обязательных норм, а тем более к юридической технике, имеет косвенное отношение.
Представляется, что Россия все же вливается в континентальную семью права, пусть медленно и допуская при этом отступления и ошибки. Россия должна будет решить еще много задач, чтобы стать частью континентальной семьи права. Первоочередными из них являются две:
- расширить использование прецедента;
- убрать идеологические остатки в нормативных актах (как в преамбулах, так и в содержании нормативных актов).
Правоведение
Развитие
Своего расцвета общее право достигло в 12-14 веках. Однако с течением времени, с увеличением количества судебных решений оно стало стремиться к консерватизму и формализации. Это, в свою очередь, сформировало основу для качественного новой стадии развития системы. Расширяющиеся рыночные отношения все чаще не поддавались регулированию существовавшими нормами. В этой связи постепенно начал складываться специфический порядок обращений к монарху с просьбами рассмотреть дело «по справедливости», «по совести», но не по прецедентам.
Апелляция такого рода осуществлялась, как правило, через лорда-канцлера. Им решался вопрос о передаче прошения королю. Впоследствии функция разбирательств дел по существу перешла к лорду-канцлеру, и он стал самостоятельным судьей. В Англии, таким образом, сформировалось два самостоятельных направления: «право справедливости» и «прецедент». Первое постепенно изменялось и со временем стало реализовываться на основании рассмотренных ранее казусов. В результате лорд-канцлер лишился права по своему усмотрению и по собственному чувству совести разрешать споры при наличии уже принятых решений по схожим делам. Право справедливости также стало прецедентным. Различия между ними оказались впоследствии несущественными. После 1875-го года нормы обеих доктрин стали применяться в одних и тех же судах. Таким образом, в Англии прецедентное право состоит из общих норм и решений, принятых по справедливости.
Гибкость и противоречивость
Следует отметить, что даже в нормативных актах, которые принимаются одним госорганом, отмечается несогласованность. В этой связи совершенно неудивительно, что решения судов по аналогичным спорам могут иметь существенные отличия друг от друга. Этот момент определяет гибкость прецедента как правового источника. В ряде случаев существует возможность выбрать из нескольких вариантов решений одно, наиболее подходящее к конкретной ситуации. Вместе с этим, в противовес гибкости, прецедентное право обладает и определенной жесткостью. Она проявляется в связанности судей вынесенными когда-то решениями аналогичных дел, невозможности отступать от них даже во вред целесообразности и справедливости.
Семья обычного права (африканское право)
Обычное право охватывает в основном государства Африканского континента.
Традиционное право Африки — это совокупность неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.
Схема 3.7. Африканское право
Рассмотрим основные особенности семьи обычного права (схема 3.7).
Основным источником права является обычаи.
Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) — его старшему брату.
Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось:
- финансовых служб;
- полицейских служб;
- здравоохранения;
- просвещения;
- публичных работ;
- уголовных деяний.
В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.
Новое право отражало правовую традицию страны-метрополии: там, где присутствовали англичане, большее развитие получила судебная практика (прецеденты), а там, где побывали французы, упор делался на законодательство.
Однако любые новые законы встречают у населения противодействие. За пределами столиц люди продолжают жить согласно обычаям.
Своеобразно и отношение людей к праву (правосознание): они испытывают уважение и бсспрскословнос повиновение обычаям. Этому способствует и коллективистское сознание в целом, которым отличаются африканские народы.
Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.
Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.
В настоящее время африканское право представляет собой «двухслойный пирог», в котором первый слой — обычное право, второй — европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.
Образование в Африке межгосударственных объединений (например, ОАЕ — Организация африканского единства) способствовало начавшемуся процессу формирования общетерриториального (континентального) права, но его источники пока не сложились.
Основные правовые семьи
 |
Понятие правовой семьи. Особенности юридической техники в различных правовых семьях
На сегодняшний день в мире существует более 250 государств. Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права?
На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран. Право государств можно классифицировать по группам, или семьям.
Помимо этого, при выделении семей права мы должны учитывать:
- глобальные правовые идеи;
- структуру права;
- правовую культуру;
- традиции права;
- особенности происхождения и эволюции различных систем права и др.
Виды правовых семей
По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.
Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:
1. основные правовые семьи:
- романо-германская (континентальная);
- англосаксонская (семья общего права);
- социалистическая;
2. дополнительные семьи права:
- религиозная, т. е. исламская;
- традиционная, т. е. семья обычного права;
- дальневосточная;
- индусская.
От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.
Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт и X. Кетц.
Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей):
- романская;
- германская;
- скандинавская;
- англо-американская;
- социалистическая;
- исламская;
- индусская;
- дальневосточная.
Сторонник третьей точки зрения, американский ученый К. Осакве, объединяет национальные системы в три группы, в составе которых в обшей сложности он насчитывает 13 правовых семей:
1. западные (светские) семьи мира:
- романская;
- германская;
- скандинавская;
- английская;
- американская;
- российская;
- социалистическая;
2. иные незападные семьи мира:
- юго-восточная;
- африканская;
3. религиозные семьи мира:
- мусульманская;
- еврейская;
- каноническая;
- индусская.
Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз. Он все семьи считает основными и называет их семь:
- традиционного права (африканское обычное право);
- традиционно-этического права (китайское, японское право);
- религиозного права (иудейское, индусское, исламское право);
- законодательного права (романо-германское право);
- прецедентного права (английское, американское право);
- смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право);
- постсоветские правовые системы.
И наконец, пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже, который все правовые системы мира классифицирует на две группы:
- принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией);
- принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).
Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав се с учетом изменений, произошедших в мире.
Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи:
- романо-германская (континентальная);
- англосаксонская (семья общего права);
- арабская (мусульманская);
- африканская (семья обычного права).
Рассмотрим особенности юридической техники в каждой из этих семей.
Конституционный Суд РФ
При его появлении встал вопрос об установлении юридической природы решений этой инстанции. Согласно существующему в РФ законодательству:
- Постановление КС окончательно и не подлежит обжалованию. Решения начинают действовать немедленно после обнародования.
- Реализация постановлений осуществляется непосредственно и не требует дополнительного подтверждения иными должностными лицами и инстанциями.
- Юридическое действие решений о признании неконституционности актов не может преодолеваться повторным утверждением этого же акта.
- Постановления судов и прочих органов, которые основываются на актах, противоречащих Конституции, не подлежат исполнению. Они должны быть пересмотрены в случаях, установленных федеральным законодательством.
- Неисполнение или выполнение ненадлежащим образом, а также создание препятствий для реализации решений КС РФ предполагает ответственность, предусмотренную в ФЗ.
Из приведенных выше положений, таким образом, следует, что постановления суда, касающиеся толкования Конституции, признания актов противоречащими Основному закону, по сути, выступают в качестве источника права или примера фактического применения прецедентного права в РФ.
Влияние на другие государства
Англосаксонское прецедентное право оказало значительное воздействие на развитие юриспруденции в Индии, США, Новой Зеландии, Канаде, Австралии. Тем не менее, непосредственно в самой Великобритании господство общей доктрины далеко не повсеместно. Прецедентное право используется только в Уэльсе и Англии. В Северной Ирландии и Шотландии оно не так широко распространено. В странах англосаксонской системы с давних времен имеет место правовое сотрудничество, а многие прецеденты, которые выработаны судами Англии, стали достоянием ряда других государств или учитывались при рассмотрении споров.
Вместе с этим, несколько государств, в числе которых Австралия и Канада, объявили свою правовую автономию. В США такой «суверенитет» стал формироваться значительно раньше – еще в 18-м столетии. Тем не менее сам факт такого обособления стран, входящих в англосаксонскую правовую систему, еще не означает их абсолютный выход из нее. Это обусловлено тем, что влияние английской доктрины не замыкается на судебных решениях. Правовая система выступает в качестве основы для развития общего типа юридического мышления, особенностей и характера деятельности, используемых понятий, категорий, конструкций и прочих элементов. 
Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право, судейское право)
В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.
Особенности общего права следующие (схема 3.5). Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право — в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.
Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.
Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.
Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.
Схема 3.5. Англосаксонское право
Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.
Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.
Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличительная черта.
Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.
Прецедентное право не приемлет деления права на частное и публичное.
Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.
Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.
Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.
Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.
Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет
Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов)
В заключение
Судебный прецедент считается достаточно многогранным понятием. Относительно него высказывается довольно много различных мнений. Следует отметить, что выступая как источник права, прецедент обладает как отрицательными, так и положительными свойствами. Среди преимуществ специалисты отмечают его гибкость, точность и определенность. Последняя, по мнению исследователей, исходит из того, что судья при рассмотрении вопросов, уже получивших решения, должен их признать. Точность достигается посредством большого количества дел в отчетах. В них присутствуют решения для множества конкретных ситуаций. Гибкость появляется при наличии возможности уклоняться от прецедента или отклонять его, если имеются отличия по существу дел. Вместе с этим, постоянно возрастающее число решений становится неудобным. В ходе рассмотрения какого-либо одного дела невозможно учесть все касающиеся его прецеденты. Это обуславливает появление конфликтующих, противоречащих решений.
